安徽省水泥协会

但遗憾的是，这一条例至今未能出台。

而强人工智能的情形并不相同：强人工智能体并不是自然人的集合，它的行为是自行实施的，而非由自然人来代理。人工智能体，哪怕是强人工智能体，都显然不具有回应理由的能力，无法通过了解来接受一套社会规则，形成对规则之规范性的认知。

在此情形下，起作用的是围绕一个个个人形成的个别性规则。（二）法律部门的解体 新科技日新月异的发展迫切要求立法的及时跟进，因此我国近年来出台了不少信息保护、网络安全、数据安全等方面的法律法规。另一种思路是将信息视为独立于既有类型之外的新的客体类型。整体定类法虽然可以避免这一弊端，但会冲击既有的法律部门划分标准，使得整个法律体系的结构设计失去科学性和严谨性。只有正当的利益才有可能被作为权利来保护。

人工智能装置只要在科学的意义上对人的自主判断能力产生影响，就可以考虑减轻或免除相应的责任。但是，无论是哪种模式，都无法合理地证明人工智能体就是法律主体。摘要：大数据杀熟是互联网平台经济久治不愈的顽疾。

基于大数据杀熟极少有过失情形，重罚应包括顶格的行政责任、加重的民事责任和必要的刑事责任，具体责任情形和限度应对标有效清除大数据杀熟等而不断完善和创新。消费是一种买卖或服务的行为，合同法均有相关的权利、义务、责任规范，但依然离不开《消费者权益保护法》，原因就在于合同法不足以确保消费者在现代文明中应有的平等、自由、尊严和相关权益。胡红芳诉上海携程商务有限公司侵权责任纠纷一案是能检索的为数极少的消费者维权成功案例，以价格欺诈判令被告退一赔三高度体现了消费者权益保护的价值取向，即便如此，赔付额不足5千元对被告这样的商业巨头而言无疑是九牛一毛。应该说，这一观点是有说服力的。

这些场景在日常生活中相当普遍，但受害人无法或难以举证行为人有过错，不适用过错推定原则常常不能认定侵权责任，对受害者不公，而且放任普遍性侵权行为影响整个社会秩序。依照消费者权益保护的价值取向和明码标价的内涵，配送费调整只能在固定时间公开告知的标准和方式进行，不能以经营者单方认为和实际控制的订单量作为依据，如果有这样的裁判共识和规则，本案就可确定被告任意调整配送费的不法性进而确定结果的损害性，就可能出现符合市场规律和日常生活经验的判决。

为了身份认同和私人生活额外保护，贡献数据、限缩权利的牺牲值得。例如，《民法典》第1035条的个人信息处理原则、《网络安全法》第41条的网络运营者处理个人信息的义务和《个人信息保护法》的个人信息处理上的各项具体义务均可作为损害结果的事实判断标准。无过错责任原则下，消费者只要证明算法歧视损害结果就足以认定侵权事实。网络商户使用自己的算法机制，网络平台服务商不属于算法歧视的行为人，但负有合理监督的义务和责任。

算法歧视侵害消费者权益不是《民法典》侵权编的有名侵权行为，按照无过错责任需法律明文规定的侵权法原理，算法歧视侵权不适用无过错责任原则。这一过程中，价值取向决定法律实践的具体方向，构成要件决定法律实践的个案结果，法律成本决定法律实践的社会效果。算法技术本身就是有限数据、特定指令、个性决策，具有设计者和指令者特有的价值和选择，如果这些个性特征就是偏见进而是歧视，那么，世上从来没有过不是算法歧视的算法，讨论算法歧视没有任何意义。消费者权益是《消费者权益保护法》法定的综合性权利，与一般的意思自治权利性质有别，两者不能混同。

算法歧视应当用于表述侵权人利用算法侵害他人权益，对消费者而言，即是经营者利用算法侵害消费者权益的，其要义在于行为主体、行为不法性。作为鲜明的对照，阿里巴巴滥用市场支配地位侵害平台商户权益被行政罚款182.28亿，威震经营者之间的不正当竞争。

我国不允许算法歧视侵害消费者权益。相对于算法技术的现实价值和不可替代性，算法歧视只是算法技术的不可因噎废食的污点，而且由于种种原因不一定形成污点共识。

大数据杀熟属于结果性侵权行为，司法解释及指导案例应清晰和统一行为、后果、过错三要件，行为应是显性或隐性的使用歧视算法的不法行为，后果应以行为不法性确定差别性待遇的损害性，过错认定应适用过错推定责任原则，综合解决消费者不易举证的问题。《民法典》规定了8种适用过错推定原则的场景。现代法不仅律维护形式公平而且追求实质公平。四、算法歧视治理的法律成本 针对算法歧视侵害消费者权益，学者提出了各种治理建议，如《反垄断法》应将利益保护重心更多倾向于消费者利益，《个人信息保护法》应包括禁止各种算法歧视的强制性规定，算法开发和利用应形成美国计算机协会那样的算法治理伦理原则，应设置算法安全委员会代表受害群体接受和审查算法设计者或使用者的算法解读，建立类似于银保监的监督委员会依据上位法颁布专用于算法设计、使用、责任的规则等。同时，行为不法性既有显性也有隐性。郑育高与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷一审判决将侵害消费者知情权和公平交易权定性为合同之诉而非侵权之诉，以合同法的意思自治作为价值取向，理由空虚，颇为不当。

这是法经济学的一个基本概念，是指法律系统运作的全部费用支出，即社会和当事人追求法律公正与权益所耗费的人力、物力、财力、时间等。这是一种基于经济学知识的价值取向。

由于经济学和法学的价值取向不同，法经济学至今是一个小众的研究领域，作为法经济学理论基础的科斯定理的普适性也有疑问，法律成本问题很少进入理论和实务的视野。经营者可能使用自己设计的算法，也可能使用他人设计的算法，无论如何，侵害消费者权益一定发生于使用算法的过程之中，属于经营者不法使用算法，至于经营者是否知道或应该知道算法歧视，不影响经营者不法使用算法的定性和构成。

外卖和网约车分别为37.17%、63%。消费者维权成本过高是大数据杀熟普遍化的重要原因。

与之不同，算法的差别性待遇随着互联网技术和经济发展而变化，不断呈现新的现象和特征，是否属于损害结果极少形成日常生活经验共识，算法的差别性待遇本身不能证明经营者有一般过失，个性化定价与大数据杀熟的监管与消费维权存在认定和证明难题。民商事领域，劳动者和消费者是天然的弱势群体。阻止的方式有二：一是在传统法律中注入实质公平的元素，对弱势当事人的意思表示予以一定的倾斜性保护，典型的如格式合同条款解释和效力倾斜于接受格式合同条款的一方。这是因为，大数据杀熟虽然普遍，但不易发现和证明，算法歧视侵权的隐蔽和动态使得消费者难以察觉前后几分钟机票价格随着查询次数上涨的杀熟，察觉了也难以有效固定相应证据，维权个案的形成机率低，标的额又小，以个案违法行为和后果作为确定算法歧视侵权成本，对于经营者而言犹如发放稳赚不赔的彩票末等奖，只会鼓励大数据杀熟。

北京市消费者协会2019年3185份、2021年4186份有效问卷调查中，经历过被大数据杀熟的分别为88.32%、86.91%，其中，网络购物的分别为44.14%、82.44%。比较合理的选择应是过错推定责任原则。

消费者权益损害的类型与算法使用的阶段相关。众所周知，《民法典》的法律规定从来不限于《民法典》本身，《消费者权益保护法》也可以成为消费者权益保护适用过错推定责任原则的法律依据。

过错推定责任原则和无过错责任原则同为侵权法现代化的产物，致力于纠偏特定场景下一般过错责任原则对受害人举证责任的极端不利，不同的是无过错责任原则容易过度偏向受害人，须严格限制适用范围。消费者按照歧视算法消费即受侵害，行为和结果的因果联系不证自明，需要清晰和统一的是行为、后果、过错这三个要件。

人民检察院应大力推进公益诉讼，主动监督消费者败诉案件，对确有错误的及时提起抗诉。算法歧视源于算法设计者或指令者的偏见，但使用才将算法偏见转化算法歧视，即便算法设计者、指令人与算法使用人合一，决定算法歧视的是使用而不是设计，这是消除算法歧视模糊和争议的一个关键点。侵权纠纷中，决定侵权行为主观要件不是抽象的责任原则，而是具体的举证责任，算法歧视认定应高度重视主观要件与举证责任的关联性。维护消费者权益一直是我国社会治理的一项重要任务和目标。

算法技术是现今社会发展的重要驱动力，严格规制算法歧视的同时，也不应任意扩张算法歧视的范围，过分苛责算法控制者。究其原因，主要是欠缺法律实践上的研究和共识，其中，价值取向、构成要件、法律成本最为关键。

这个问题只能在规则层面解决，差别待遇事实的定性有赖于规则的确定性。因此，只要采用一般过错责任原则，除非法官对依据不足另作个性裁量，基本上就无算法歧视侵权可言。

法律的宗旨是公平第一兼顾效率，程序法为最大限度确保公平而或多或少牺牲公权力效率，实体法追求当事人之间利益平衡和当事人与公共利益之间的利益平衡。我国刑法从醉驾一律入刑转为到醉驾不一定入刑、我国台湾地区的空头支票罪从新设到取消不过几年，别无原因，就是法律成本的驱动：不应为普遍发生而损害后果有限的不法行为过多地耗费监狱资源。